, Nouvelle rhétorique, Dalloz 2 ème éd, p.8, 1979.
, Droit et démocratie, entre faits et normes, trad. franç, p.253, 1997.
, 253 : « la discussion juridique ne peut pas se mouvoir d'une manière autosuffisante dans l'univers du droit en vigueur s'il est hermétiquement clos, elle doit au contraire rester ouverte aux arguments d'une autre provenance, et en particulier aux raisons pragmatiques, éthiques et morales que le processus législatif fait ressortir et qui sont intriquées dans la prétention des normes juridiques à la légitimité
, Dans cette perspective, l'image du docteur se construit sur le modèle héroïque d'Hercule. Reprenant la critique de F. Michelman 128 , J. Habermas propose de substituer au paradigme herculéen de R. Dworkin la recherche de la solution juste par la voie de la coopération qu'il nomme « procédure argumentative » 129 . Or, celle-ci ne peut exister sans une égalité des intervenants ni si le débat argumenté fait appel à d'autres considérations que la seule raison
, The Supreme Court 1985 Term, Foreword : Traces of Self-Government, Harvard Law Review n°100, p.72, 1986.
, Droit et démocratie, entre faits et normes, trad. franç, p.250, 1997.
, Traité de l'argumentation, 5 ème éd, p.132, 1977.
, La manière dont est résolue la question de savoir si la jurisprudence et la doctrine sont des sources de droit est
, Il n'hésite pas à qualifier la méthode de Portia d'« honteuse perfidie La scène du tribunal, dans Le marchand de Venise, « renferme une jurisprudence plus profonde que dix traités de Pandectes et nous ouvres un coup d'oeil profond sur l'histoire du droit que tous les ouvrages depuis Savigny jusqu'à Jhéring ». Puis Kohler devient dithyrambique : sa sentence est « le triomphe de la conscience juridique épurée sur la sombre nuit qui pesait sur le droit antérieur ; c'est un triomphe qui se cache derrière des raisons apparentes, qui prend le masque des faux motifs parce qu'il est nécessaire ; mais c'est un triomphe, un grand, un énorme triomphe, non seulement dans ce procès isolé, mais dans l'histoire du droit en général ; c'est le soleil du progrès qui a de nouveau jeté ses rayons réchauffant dans le sanctuaire de la justice, 134 . Puisque l'effusion de sang était la conséquence inévitable du prélèvement de la livre de chair, et dans la mesure où l'engagement avait été reconnu juridiquement valable, Portia a employé « un misérable faux-fuyant » et commis « un déplorable trait de chicane, p.135
, La liberté d'interprétation du juge constitutionnel, in L'interprétation en droit, Bruylant-PUAM, p.239, 1995.
, Jhéring in La lutte pour le droit, trad. Française 1890, p.XXVII. 134 R. von. Jhéring, La lutte pour le droit, p.XXIII. 135 Op. cit., p.68. . L'injustice criante du procédé est soulignée par Jhéring à l'aide d'une démonstration par l'absurde : « Un juge pourrait avec autant de raison reconnaître à l'ayant droit une servitude de passage, mais lui défendre de laisser des traces de pas, sous prétexte que cela n'a pas été convenu lorsqu'on a établi la servitude ». Au-delà du caractère artificiel de l'interprétation retenue par Portia, c'est la loi de la cité qui est en cause. Jhéring ne s'y trompe pas et considère que la phrase la plus importante de la pièce, est celle prononcée par Shylock : « J'invoque la loi ». « Par ces quatre mots la prétention de Shylock devient d'un seul coup la question du droit de Venise
, est pas juste d'offenser un brave quand il est mort, même si on l'a en haine, pp.1344-1345
, Vas-tu nous faire passer pour des lâches ? Ulysse : Non, mais pour des justes aux yeux de tous les grecs, pp.1362-1363
, Mais l'auteur rappelle que la médiation peut aussi être dévoyée en citant l'exemple du même Ulysse dans Philoctète. 140 Lorsqu'Ulysse lui demande s'il est disposé à l'écouter, Agamemnon répond : « Oui sans quoi je ne serais guère raisonnable, pp.731330-1331
, On perçoit donc la limite de la médiation : encore faut-il qu'il existe un terreau propice à la discussion franche et à la recherche dialectique d'un compromis. Lorsque cette condition est satisfaite, il est aisé pour la doctrine de jouer son rôle, sauf à se prêter, comme Busiris, à de sombres manigances. Si elle ne l'est pas, la doctrine doit alors inventer une manière d'être et de travailler qui n'est point évidente, balancée qu'elle est entre le combat et la capitulation, l'opposition et la compromission